導語

 

　　2020年11月28日，由北京大學法學院主辦、國務院國有資產監督管理委員會政策法規局指導、北京大學法律人工智能實驗室和北京大學中國企業法律風險管理研究中心協辦、北大科技園和北大法寶承辦的“2020年央企法治智能化研討會”在北大科技園創新中心北領講堂隆重舉行。本次會議的主題是“融合與賦能——雙循環新格局下的新價值、新能力”，來自北京大學法學院、國務院國資委政策法規局、航天科工、中國船舶、中海油、中石化、國家管網、國家電網等將近40家高等院校、政府機關、央企的代表出席了本次論壇。

 

　　主題演講環節中，北京大學法學院教授、北京大學中國企業法律風險管理研究中心主任蔣大興，以《智能化背景下的企業法律風險管理》為題進行了主題演講。

 

　　

蔣大興教授演講

 

　　主題演講內容

 

　　今天這個會議非常及時，也很有意思。國資委法規局領導和很多中央企業的領導都在，我們法學院的領導和校領導也在。所以，看來我們今天在這里謀劃的，可能是一件很大的事。

 

　　法律以追求安定性為主要目的。規范的安定性，以及秩序的安定性，都是我們特別追求的。但是，現代社會變化太快，不僅僅是法律，甚至法律人感覺也很不能適應。一些我們可能剛剛接受的觀念，很快不知道基于什么原因，往往又迅速地在改變。

 

　　企業法律風險管理，也是這樣的領域。我們好像還剛剛在談企業法律風險管理、在談如何推進央企全面風險管理，很快就換詞了，我們從全面風險管理進入了“企業合規管理”的時代；合規管理還沒整明白，現在又進入了智能化時代。每天都是人工智能、大數據、區塊鏈……仿佛你要是不和這些我們其實從來都沒有仔細搞明白的東西沾點邊，你都不好意思活在這個世界上。然而，這些花花世界的東西，感覺有點像政治宣言——“一朝天子一朝口號”。

 

　　可是，曉海兄非常重視這個會議，他請我來說幾句，我就談一點感想，說得不對的，請大家左耳朵進右耳朵出。我講三個問題

 

　　一、央企法治智能化的目的是什么？

 

　　我們做任何決定，做任何事情都有其內在目的，目的決定了行動方向和工作計劃。因此，討論央企法治智能化，我們首先面臨的問題是，我們希望通過央企法治智能化實現什么目的？這可能有兩個選擇：第一，是為了優化央企法律風險/合規管理機制，是為央企的管理服務的；第二，是為了優化國資委的資本監管，實現資本安全，高效預警和減少國有資產流失，是為出資人服務的？當然，有人可能會說，這兩個目的都有。中國的事情，最怕的是兼顧，一旦兼顧，可能什么都做不好。所以，我們古人說，忠孝不能兩全。這是至理名言。

 

　　法治智能化的主要價值在于人力節省、管理井然、風險披露充分準確及時有效。如果站在企業角度，法治智能化就是要通過智能化的設計，最大程度地便利企業合規管理，要服務于降低管理成本，提升管理效率，維護經營安全。我們企業有一個很有意思的現象，制定了大量的內部規章制度，但董事會決策時，很少去考慮這些規章制度所形成的約束。一方面管理制度健全，一方面違規行為普遍。舉一個例子，例如，對集團內擔保，企業可能建立了比較復雜的擔保約束條件，在董事會就擔保事項進行決策時，應比對這些約束條件，若擔保議案不符合這些約束條件，公司仍擬進行擔保，就應在開會時，明確揭示不符情形，闡明理由、以董事會決議進行豁免。但事實上，在很多企業，你要找這些規章制度都很困難，問董辦，找不到；問法務，也找不到。更不用說，在合規決策時進行運用。如果實現智能化管理，這個問題就可以很便利地解決。

 

　　如果站在企業的角度，法律風險管理還面臨一個很大的問題，就是如何平衡法律邏輯與商業邏輯之間的沖突。企業經營很多都是在法律邊緣游走，當然，也可以完全合規，但創新就會受到影響。這樣，做常規業務是沒有問題的。但企業的高速度、超常規發展，往往與創新業務直接相關。因此，企業內部的法律風險管理，要經常解決與商業決策的矛盾。這種矛盾，直接體現為法律或合規部門與業務部門之間就業務決策而存在的不同立場，有時甚至直接體現為法務部門負責人與董事長、總經理的沖突。法律人是謹慎的，而業務部門又需要思想開拓的人才，矛盾因此很容易發生。如果你堅持純粹的法律邏輯，很多商業決策就會被否決，有的法務負責同志很直率，主張遇到這種情況，在法律意見書上寫得很清楚，某項交易是違法的，不能做。認為，這樣出了問題，自己也不用擔責任?？墒?，這樣就把責任推給領導了，領導為什么需要你？在很大程度上，下屬都是用來頂雷的，如果你讓領導頂雷，道理可能并沒有錯，但最終結果是把自己頂走的可能性大。而且，人家業務部門可能跟了好幾個月甚至幾年的項目，你一個法律意見書很難堵住。因此，企業可能不是希望你告訴他，這件事有違規風險，而是希望你告訴他如何做，怎樣可以避免或減少風險。

 

　　因此，站在企業的角度，法律風險管理要經常參與交易結構的設計，把違法的做成合法的，或者至少是貌似合法的。實踐中大量存在的“明股實債”“明債實股”“通道業務信托”“隱名投資”“委托投資”等等，就是這樣來的。那么，智能化的法律風險管理有什么用？智能化的法律風險管理首先應當對法律風險進行分級，如果是一級風險，例如對企業領導人或者企業是毀滅性的，無可規避的，通?？赡芏忌嫦有淌路缸?、重大輿情風險、一旦失敗可能導致全線崩潰，這樣的風險等級，要果斷說“NO”，如果是次級風險，那就是可以商量的，是可游走在合法的邊緣上。因為，這種情況，最多是濕鞋，可以換雙鞋，但不會被淹死。

 

　　同時，站在企業的角度，最優的法律風險管理是貫穿業務流程的管理，法律風險管理絕對不僅僅是一種后端服務，而是前端介入，中端預警，后端服務。所以，法律風險合規部門，不是后臺部門，是前臺業務部門。這個觀念一定要樹立起來。我再舉個例子，如果企業做一項項目投資，合規和風控部門不應當在意向合同訂立了，再介入審查。而是應當參與締約前談判，起草投資協議。如果談得差不多了，法律部門審核又提出新的要求，就是新一輪要價，可能會很被動，甚至會直接影響到投資談判的效率，把項目攪黃。當然，法律部門也不可能全部沖在第一線，就像華為那樣，有800法務都不夠。因此，要建立智能化系統，業務部門在談判前的主要談判要點可以在智能化系統上呈現，法務部門通過智能化辦公參與一些項目談判，由此，可以大大節約介入成本。

 

　　如果我們站在國資委的角度，智能化法治所欲實現的管理目標可能又不一樣。國資委在央企法律風險管理方面的主要需求是確保國有資本運營安全。因此，國資委法規局每年都會要求央企披露重大糾紛和風險情況。此前的央企年度法治報告，也是根據央企披露的數據形成的。但國資委對央企的法律風險管理從來就不順暢，這有點像“貓抓老鼠”的游戲。其中，最為主要的問題是，可能存在風險數據填報不實的現象——國資委當然希望央企盡可能全面地披露法律風險問題，但央企可能未必愿意這樣做，披露太多，其實沒什么好處，反而會招致出資人不好的評價。尤其是，法律風險披露只有統計學和考評的意義，則此種風險管理最終必定難以延續。有些重大案件披露出來，國資委作為出資人如果能夠協助企業解決問題，披露可能具有更積極的價值，可是，目前以國資委本身的力量和管理的事務，顯然難以解決這一問題?？梢?，站在出資人的角度，試圖通過智能化的法律風險管理技術強化出資人監管，確保國家投資的安全，其實是非常困難的。

 

　　二、如何實現法治智能化的目的？

 

　　那么，怎樣才能實現我們的目的？

 

　　首先，從企業的角度而言，如前所述，站在企業的角度，要讓智能化風險管理直接進入企業的業務流程，打破將法律風險管理作為后臺部門的陳規。是不是意味著企業需要擴員？這與我們講到的智能法治化可以節省成本是矛盾的，是不是意味著每一家央企都要有類似于華為那樣上千人的法務團隊？答案是否定的。智能化風險管理要實現兩個目標：第一，要通過智能化的程序和風險提示設計，對企業業務口的人員進行最基本的法律流程訓練，讓業務口人員自己學會負責常規業務的合同簽訂和審查，從而，在常規業務中對其進行法律風險管理的訓練，將業務口的工作人員培養成半個法務工作者。例如，通過常規業務填報，了解合同的締約主體的要求，分公司提供擔保需要書面授權文件、法定代表人和業務代表人簽約需要審查授權文件，未上傳這些內容，就無法完成業務流程。第二，通過智能化設計優化集團內法務團隊的垂直管理模式，對法務團隊從各子公司分片管理轉向集團統一調配管理，通過數據流程和工作飽和量分析，匹配團隊工作任務，避免目前部分集團公司分片管理，法務團隊苦樂不均、任務不均，未能充分發揮人力資源價值的現象發生。

 

　　其次，從國資委的監管而言，要充分運用智能化管理，減少央企的投資經營損失。我們這些年，一直在宣傳央企三十年的成就，我們確實取得了很大成績，世界五百強企業里面，中資企業基本都是央企或國企。但另一方面，可能在座的諸位都知道，中央企業投資經營虧損是一件很普遍的事——具體損失數據可能林局或者在座的各位比我更清楚?？傊?，我們所面臨的問題，可能遠不止媒體披露的那般樂觀。這可能也是為什么我們要不斷出臺有關經營投資損失追責文件，試圖去解決這一問題的原因。但從這些年情況來看，收效并不明顯。對此，我們需要反思一個問題——為什么國資委管央企，不如證監會管上市公司那么有效？二者比較一下，我們就會發現，個中原因，就是國資委沒有稽查局——在國有資產流失打擊上，缺乏類似于證監會那樣的權力。另一個很重要的原因是，證監會用大數據執法，將監管權延伸到基層，總隊、專員辦、稽查處多頭行動。中國的國資委系統還沒有形成全國的執法體系。我們是如何追究投資經營損失的？主要通過紀委系統。紀委系統毫無疑問很有效，巡視是我們解決國企問題的主要方式，一旦確定對某企業進行巡視，總會幾家歡喜幾家愁——但紀委執法模式，基本上都是在損失已經發生的情況下有效。而國有資產的損失不同于其他私人企業的資產損失，它是不可逆的，一旦損失了，很難追回來。而私人企業中存在的大股東占款、濫用權力損害公司利益，很多都是可以通過訴訟追回來。這就意味著對國有資產流失的監管，應當將監管觸角提前，而不是等損失發生了再來事后追責。就此而言，可能智能化的法律風險管理是有價值的。

 

　　國資委要改變此前法治管理主要側重于“事后風險監測”的傳統做法——這種做法很容易導致企業選擇性報送風險信息。因此，要充分利用大數據介入前端管理——不要等企業發生糾紛、形成訴訟了，再來監測糾紛的處理情況。例如，只是要求企業報送重大糾紛，原告、被告是誰、案件審理階段、可能敗訴還是勝訴，可能的損失數額，等等。因此，國資委對法律風險的監管，要與企業的法律風險管理體系一致，將法律風險管理納入企業的業務流程之中。這就意味著智能化是有價值的。問題是，國資監管與企業內部風控是運用一套風險管理系統，還是運用兩套風險管理系統？我個人認為，只有運用一套風險管理系統，才能保證留痕原始、避免企業選擇性報送有關信息。當然，這可能還會涉及商業秘密的保護等問題。但國資委是央企的出資人代表，是履行出資人職責的機構，央企對國資委不存在什么商業秘密需要保護。因此，只需要在技術上建立保密體系即可。

 

　　要使國資委的監管有效，國資委還應當建立訴訟局，對央企遭遇的重大法律風險，要從被動接受信息申報，到主動介入處理過程。目前企業發生重大法律糾紛，國資委雖然也介入管理，但主要是旁觀者的角色，國資委并無能力直接介入企業糾紛的處理過程。一些跨國界的重大訴訟糾紛，企業需要國資委從專家力量、外交途徑、國家支持等方面予以協助，如果國資委能通過建立訴訟局，幫助企業介入重大糾紛的處理，則中央企業隱瞞重大法律糾紛的動力將大大降低，智能化法治的價值才會得到凸顯。

 

　　三、智能化是昂貴的午餐？

 

　　最后一個問題，智能化是高成本的游戲，絕對不是免費的午餐。我們都知道大數據、區塊鏈有其存在的價值，但不是所有企業都能參與其中，通過自建平臺和系統并從中獲益——但中央企業是可以的。因此，未來央企能否在智能化法治方面有突出貢獻，也取決于我們將在多大程度上投入研發。這不僅涉及我們今天討論到的法律風險管理問題，還涉及我們如何認識今天中央企業的社會責任、國家責任、企業責任的問題。

 

　　中央企業不是普通的企業，是公共商事企業。中央企業所負擔的不僅僅是普通的商事營業任務，還有國家責任?，F在，到了中央企業需要重新調整其部分主業的時候了，因為今天的中國社會已經發生了巨大的變化——我們已經從追求基本溫飽的社會，進入到了全球創新競爭的社會。因此，中央企業應從早年主要致力于協助國家解決民眾溫飽問題，步入協助國家解決我們參與全球創新競爭的問題。新材料、高科技領域應當成為中央企業的主業——成為中央企業這一國家隊現在主要應當從事的營業領域。所以，涉及國家戰略競爭的關鍵技術、關鍵領域，中央企業應全力加大投入，投入技術新基建的過程?？梢哉f，中央企業能否直接、迅速調整其主業范圍，是中國創新國家能否建成、何時建成的關鍵。

 

　　如果我們意識到這個問題，我們就能捕捉到中央企業的未來。